Unterschiede zwischen § 64 StGB + § 35 BtMG–Therapie statt Strafe

    • Unterschiede zwischen § 64 StGB + § 35 BtMG–Therapie statt Strafe

      In betäubungsmittelrechtlichen Angelegenheiten dreht sich die Aufgabe des Verteidigers häufig um das Thema „Therapie statt Strafe“. Immer dann, wenn Straftaten nicht um ihrer selbst willen begangen werden, sondern letztlich auf die eigene Abhängigkeit des Beschuldigten zurückgehen (sei es originäre Beschaffungskriminalität oder nur ein mittelbarer Zusammenhang), ist es nämlich sinnvoll, das „Grundübel“ (die Sucht) zu beseitigen, um weiteren Straftaten vorzubeugen. Gleichzeitig soll dem Beschuldigten so viel wie möglich seiner Strafe erspart werden – was sich wiederum positiv auf die Therapiebereitschaft auswirkt.

      In der JVA spricht man dann oft nur noch vom „64er“ oder vom „35er“ und fachsimpelt darüber, was denn wohl die bessere Alternative sei. Um das dahinterstehende System zu verstehen, muss man sich indes zunächst die wesentlichen Unterschiede verdeutlichen.

      Selbstverständlich behandeln diese Ausführungen dabei nur einen kleinen Ausschnitt der Thematik „Therapie statt Strafe“ und können keinesfalls den Rat eines fachkundigen Rechtsanwalts ersetzen. Sie sollen aber doch helfen, das ein oder andere Missverständnis bei der Frage „35er oder 64er“ aufzuklären.

      I. Zuständigkeit

      Vorab ist klarzustellen, dass schon die Behörden, die über die Therapie entscheiden, verschieden sind: Im Falle der Unterbringung nach § 64 StGB handelt es sich um eine sog. „Maßregel“. Diese wird durch das erkennende Gericht im Urteil angeordnet.


      Der Urteilstenor lautet dann z.B.:


      I. Der Angeklagte ist schuldig des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen.

      II. Er wird deswegen zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahre und 6 Monaten verurteilt.

      III. Die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt wird angeordnet.

      IV. Vor Beginn der Unterbringung ist ein Teil der Freiheitsstrafe von 3 Monaten zu vollziehen.

      V. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

      Demgegenüber kann mit Hilfe des § 35 BtMG eine verhängte Freiheitsstrafe zurückgestellt werden. Zuständig ist dafür die Staatsanwaltschaft als Vollstreckungsbehörde (Ausnahme: Im Jugendstrafrecht der Jugendrichter). Dem Urteiltenor sieht man dabei die Therapiemöglichkeit gar nicht an.


      Dort steht dann etwa schlicht:

      „I. Der Angeklagte ist schuldig des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 20 Fällen.

      II. Er wird deswegen zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt.

      III. Der Angeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.“

      Dabei wird bereits ein weiterer Unterschied augenscheinlich: Während im Fall der Unterbringung nach § 64 StGB die Therapiemaßnahme gewissermaßen „in Stein gemeißelt“ ist, ist bei einer Rückstellung gemäß § 35 BtMG nach der Verurteilung erst noch die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft notwendig – was bisweilen zu ungeahnten Schwierigkeiten führen kann.

      II.Voraussetzungen

      Auch die Voraussetzungen für die Therapie sind zwar vergleichbar, aber nicht dieselben:

      1. § 64 StGB

      Grundsätzlich gilt, dass die Unterbringung nach § 64 StGB die „strengeren“ Voraussetzungen erfordert. Immerhin geht es um eine lange (i.d.R. 18-24 Monate) stationäre Therapie, die zumindest nach der Rechtsprechung für den Angeklagten (auch) eine belastende Maßnahme darstellt.

      a. Hang

      Zunächst muss zur Tatzeit und zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung bei dem Angeklagten ein sog. Hang festgestellt werden, berauschende Mittel im Übermaß zu konsumieren. Ohne an dieser Stelle auf die Anzeichen im Einzelnen einzugehen, die einen solchen Hang begründen können, sei gesagt, dass der Hang regelmäßig von einem Gutachter anhand einer ausführlichen Exploration des Angeklagten festgestellt wird, dem sich das Gericht dann zumeist in seinen Urteilsgründen anschließt.

      b. Symptomatischer Zusammenhang

      Des Weiteren muss zwischen dem Hang und der Anlasstat ein sog. symptomatischer Zusammenhang bestehen. Das ist zum Beispiel der Fall, wenn der Angeklagte gestohlen hat, um mit dem Geld seine Sucht zu finanzieren. Eher fernliegend erscheint dagegen ein Zusammenhang, wenn der Angeklagte etwa jemanden im Rahmen einer Streitigkeit zusammengeschlagen hat und nur „zufällig“ auch betäubungsmittelabhängig ist.

      c. Gefahrenprognose

      Darüber hinaus muss die Gefahr bestehen, dass der Angeklagte wegen seines Hanges (s.o.) weitere erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Gefordert wird also eine Wiederholungsgefahr. Wenn freilich der Hang vorliegt und ebenso ein Zusammenhang der Straftat mit diesem, wird in der Regel auch die Gefahrenprognose zu bejahen sein – außer der Angeklagte hat zum Beispiel (glaubhaft) einen endgültigen Schlussstrich unter seine „Karriere als Dealer“ gezogen, was die Annahme begründen könnte, er werde sich von nun an von sich aus straffrei führen.

      d. Erfolgsaussichten

      Schließlich sind auch hinreichende Erfolgsaussichten der therapeutischen Behandlung erforderlich. Das bedeutet, dass eine begründete Wahrscheinlichkeit vorliegen muss, dass der Angeklagte die Therapie erfolgreich durchsteht. Dabei ist es allerdings ausreichend, wenn zu erwarten ist, dass der Angeklagte für einen erheblichen Zeitraum nach der Beendigung der Therapie vor einem Rückfall (in Sucht und Straffälligkeit) bewahrt wird. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei dem Therapiewillen bzw. der Motivation des Angeklagten zu. Ebenfalls relevant ist der Verlauf bereits vorangegangener Therapien. Stets ist jedoch eine entsprechende Würdigung des Einzelfalls vorzunehmen.

      2. § 35 BtMG

      Die Rückstellung der Strafe nach § 35 BtMG muss dagegen nicht ganz so hohen Anforderungen gerecht werden.

      a. Abhängigkeit

      Zunächst ist erforderlich, dass der Verurteilte zum Zeitpunkt der Tat sowie zum Zeitpunkt der Antragstellung abhängig von Betäubungsmitteln ist (eine Unterbringung nach § 64 StGB kann demgegenüber auch bei Alkoholikern erfolgen). Diese Abhängigkeit muss behandlungsbedürftig sein.

      b. Kausalzusammenhang

      Ähnlich wie bei der Anordnung gemäß § 64 StGB ist Voraussetzung für die Rückstellung ferner, dass ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen den Taten und der Abhängigkeit besteht.

      c. Keine Gefahrenprognose

      Anders als im Rahmen des § 64 StGB ist indessen keine (negative) Gefahrenprognose erforderlich. Die Therapie ist hier also Selbstzweck.

      d. Therapiebereitschaft

      Ebenso genügt die bloße Therapiebereitschaft/der Therapiewille, ohne dass es hinreichend konkreter Aussichten für den Behandlungserfolg bedürfte.

      e. Zustimmung des Gerichts 1. Instanz

      Allerdings muss das erstinstanzliche Gericht einer Rückstellung zustimmen, da sich dieses im Rahmen der Urteilsfindung selbst das beste Bild des Angeklagten machen konnte und deshalb an der Umsetzung seines Willens (= seines Urteils) beteiligt werden soll.

      f. Strafe/Strafrest maximal 2 Jahre

      Einschränkend gilt für die Rückstellung nach § 35 BtMG, dass nur Strafen/Strafreste rückstellungsfähig sind, die nicht mehr als zwei Jahre betragen, während die Unterbringung nach § 64 StGB bei jeder Strafhöhe möglich ist.

      g. Behandlung bereits begonnen oder Behandlungsbeginn gewährleistet

      Wichtig ist im Rahmen eines Antrags gemäß § 35 BtMG des Weiteren, dass bereits mindestens eine Therapiezusage vorliegt. Dies sollte möglichst frühzeitig vorangetrieben werden, da so zum einen bereits dem Gericht die Therapiemotivation vor Augen geführt werden kann. Zum anderen nimmt die Therapiezusage oft einen längeren Zeitraum in Anspruch, so dass der Verurteilte im schlimmsten Fall unnötigerweise länger in Haft sitzt als nötig.

      h. Zurückstellung mehrerer Strafen

      Vorteil der Therapie nach § 35 BtMG ist unter anderem die Möglichkeit der Rückstellung mehrerer Strafen, wenn alle in der Betäubungsmittelabhängigkeit wurzeln. Auch eine wiederholte Zurückstellung ist dabei möglich.

      i. Therapieeinrichtung, -dauer und -form

      Die Behandlung muss in keiner staatlich anerkannte Einrichtung erfolgen (obwohl dies ratsam ist), und die Therapie dauert in aller Regel deutlich kürzer als im Rahmen einer Unterbringung. Endlich muss die Therapie auch nicht zwingend stationär erfolgen, sondern kann im Rahmen einer teilstationären oder sogar ambulanten Behandlung durchgeführt werden.

      Dies alles bringt natürlich größere Erleichterungen für den Verurteilten mit sich, der im Rahmen einer „35er-Therapie“ beispielsweise oft schon bald wieder einer Arbeit in Freiheit nachgehen kann, wohingegen er in der Maßregel nach § 64 StGB gewissermaßen an die Kandare genommen wird.


      III. Prozedere und Taktik im Verfahren

      Korrespondierend zu diesen Voraussetzungen, gilt es auf Seiten der Verteidigung, deren Vorliegen im Verfahren hinreichend deutlich darzulegen.

      1. Begutachtung

      Wenn es bereits hinreichende Anhaltspunkte für eine Betäubungsmittelabhängigkeit des Beschuldigten in der Ermittlungsakte gibt (eigene Angaben, Haarproben, frühere Verurteilungen etc.), wird die Staatsanwaltschaft in der Regel selbst eine Begutachtung in Auftrag geben, wobei sie gemäß Nr. 70 I RiStBV dem Verteidiger Gelegenheit geben muss, zu der Auswahl des Gutachters Stellung zu nehmen.

      Wenn eine Begutachtung noch nicht veranlasst worden ist, aber sich deren Erforderlichkeit abzeichnet, ist es umgekehrt Aufgabe des Verteidigers, eine solche anzuregen.

      2. Urteilsgründe

      Bei einer Anordnung nach § 64 StGB steht, wie gesehen, die Maßregel bereits im Tenor des Urteils, so dass die Unterbringung theoretisch direkt nach der Rechtskraft des Urteils möglich ist.

      Umgekehrt bedeutet das für den Fall des § 35 BtMG, dass der Verteidiger darauf hinwirken sollte, dass die Voraussetzungen für eine spätere Rückstellung durch die Staatsanwaltschaft eine Stütze im Urteil finden.

      Folglich sollte die Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten – nötigenfalls mit entsprechenden Beweisanträgen – in der Hauptverhandlung thematisiert werden. Weiterhin ist darauf hinzuwirken, dass das Gericht Feststellungen trifft, wonach die Straftat „aufgrund“ dieser Abhängigkeit begangen worden sei. Zuletzt ist es auch denkbar, dass das Gericht gleich im Urteil seine Zustimmung zur Rückstellung antizipiert erteilt.

      Bei Verurteilungen von nicht mehr als 2 Jahren ist die Begehung aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit sogar ausdrücklich in das Bundeszentralregister aufzunehmen (§ 17 Abs. 2 BZRG), worauf hingewiesen werden kann.

      3. Aussetzung, Vorwegvollzug und Rückstellung

      Wird die Unterbringung nach § 64 StGB im Urteil angeordnet, muss sich der Verurteilte letztlich um nicht mehr viel kümmern. Seine Therapie „steht“. Ein Antrag ist darüber hinaus nicht nötig.

      Allerdings ist das gesetzliche System so konzipiert, dass der Verurteilte grundsätzlich nach erfolgreicher Therapie in die Freiheit entlassen werden soll, was bereits während der Therapiemaßnahme stückchenweise erfolgt. Kontraproduktiv wäre es somit, wenn der Verurteilte zwei Jahre Therapie absolviert, aber dann wegen der noch offenen Reststrafe (zurück) in die Strafhaft muss, wo er wieder in einem schlechten, möglicherweise nicht abstinenten Umfeld landet.

      Dem begegnet das Gesetz im Wesentlichen mit zwei Regelungen:

      Erstens kann nach erfolgreich durchlaufener Therapie der Strafrest bereits dann zur Bewährung ausgesetzt werden, wenn erst die Hälfte der Strafe erledigt ist (§ 67 Abs. 5 StGB).

      Zweitens kann bei Strafen, die selbst mit Anrechnung von U-Haft und Maßregelvollzug (s.o.) mit Ende der Therapie noch nicht zur Hälfte erledigt wären, ein sog. „Vorwegvollzug“ angeordnet werden (§ 67 Abs. 2 StGB).

      Beispiel 1 (§ 64 StGB): So kann etwa ein Angeklagter, der zu 4 Jahren Haft verurteilt wird, (fast) sofort die Therapie antreten, ohne in Strafhaft zu müssen:

      Die Therapie dauert (unterstellt) 2 Jahre, so dass der Halbstrafenzeitpunkt direkt nach der Therapie erreicht wäre (4/2 = 2 Jahre). Danach kann der Verurteilte dann unmittelbar in Freiheit (auf Bewährung) entlassen werden.

      Beispiel 2 (§ 64 StGB): Hätte der Verurteilte freilich 5 Jahre bekommen, so wäre der Halbstrafenzeitpunkt (5/2 = 2,5 Jahre) mit Ende der Therapie noch nicht erreicht, so dass der Verurteilte nach der Therapie nochmals für ein halbes Jahr in Haft müsste.

      Da dies die in der Therapie erzielten Erfolge gefährden würde, ist es ausnahmsweise gerechtfertigt, einen Teil der Strafe vor der Therapie zu vollziehen. Das bedeutet, der Verurteilte geht nach seiner Verurteilung so lange in Strafhaft (6 Monate), bis die Dauer der Therapie ausreicht (2 Jahre), um ihn danach sofort in Freiheit zu entlassen.

      (Bereits erlittene U-Haft – die in diesem Beispiel außen vor gelassen wurde – könnte dabei natürlich angerechnet werden, so dass u.U. gar kein Vorwegvollzug mehr nötig wäre).

      Beispiel 3 (§ 35 BtMG): Lägen bei dem gleichen Verurteilten „nur“ die Voraussetzungen des § 35 BtMG vor, säße er dagegen länger in Haft:

      Zurückgestellt werden können nur Strafreste von höchstens zwei Jahren. Das bedeutet, der Verurteilte müsste so lange in Strafhaft sitzen (5-2 = 3 Jahre), bis nur noch maximal 2 Jahre offen sind. (Erst) dieser Rest ist dann rückstellungsfähig.

      Beispiel 4 (§ 35 BtMG): Wiederum unterstellt, der Verurteilte bekäme eine geringere Strafe von nur 2,5 Jahren und hätte bereits ein halbes Jahr in U-Haft verbracht, so wäre der Strafrest von noch 2 Jahren sofort rückstellungsfähig, so dass nur noch eine kurze (ca. 6-monatige) Therapie erforderlich wäre, um in Freiheit entlassen zu werden.

      Bei der gleichen Konstellation im Maßregelvollzug hätte er allerdings seine gesamte Strafe abzusitzen (bzw. in Behandlung zu verbringen). Denn die stationäre Therapie dauert eben ihre 2 Jahre – und zwar unabhängig davon, wie viel Reststrafe sich der Verurteilte dadurch „erspart“.

      Sonach fährt der Verurteilte bei kürzeren Freiheitsstrafen (bis ca. 3 Jahre) mit einer Therapie nach § 35 BtMG regelmäßig „besser“, während ihm bei längeren Freiheitsstrafen eine Unterbringung nach § 64 StGB mehr „nützt“ (hier der Einfachheit halber leidglich bezogen auf die Dauer des Vollzugs der Strafhaft).

      IV. Fazit:

      Ob eine (stationäre und langwierige) Unterbringung nach § 64 StGB oder eine (möglicherweise ambulante und kürzere) Rückstellung nach § 35 BtMG sinnvoller erscheint, kann mithin zwar nicht pauschal beantwortet werden und bleibt letztlich auch der Wertung des Sachverständigen und des Gerichts überlassen.

      Vereinfacht lässt sich allerdings sagen, dass für „Härtefälle“ mit schwerer Abhängigkeit und langen Freiheitsstrafen die Maßregel nach § 64 StGB oftmals den besseren Weg darstellt und für „einfachere Fälle“ eine Rückstellung nach § 35 BtMG ins Auge zu fassen ist. Dadurch wird man regelmäßig zum einen dem unterschiedlichen Therapiebedarf gerecht und kann zum anderen das gesetzgeberische Prinzip von „Therapie statt Strafe“ bestmöglich umsetzen, so dass der Verurteilte möglichst wenig Freiheitsentzug erleiden muss.

      Dennoch verbieten sich in diesen Fällen schematischen Lösungen, denn gerade bei besonders schwerer Abhängigkeit kann eine (erneute) Therapie gemäß § 35 BtMG nach einer gescheiterten Unterbringung oft die letzte (und sinnvollste) Option sein.

      (Nicht nur) wenn eine Rückstellung nach § 35 BtMG angestrebt wird, ist es darüber hinaus unverzichtbar, sich von Anfang an der Hilfe eines kompetenten Verteidigers zu bedienen, der gleich zu Beginn des Strafverfahrens die Weichen auf Therapie stellen kann (s.o.), so dass sich in der Vollstreckung hinterher böse Überraschungen von Seiten der Staatsanwaltschaft vermeiden lassen.

      Quelle:
      Fabian Sindl
      Rechtsanwalt
      Was doch für ein Netz wir weben,
      wenn wir den Weg der Täuschung gehen.